Options pour traiter les devises étrangères comme des transactions au titre de l’article 988

Quelles transactions sont considérées comme des transactions au titre de l’article 988 ?

Dans les transactions relevant de l’article 988, le contribuable effectue des paiements ou des reçus libellés ou déterminés par référence à une ou plusieurs monnaies non fonctionnelles. Outre les dispositions de monnaie non fonctionnelle (abordées dans la partie II), les transactions visées à l’article 988 comprennent les suivantes :

• Opérations sur instruments de dette
• Éléments de dépenses ou de revenus payés ou reçus après régularisation
• Transactions sur instruments financiers évaluées à la valeur de marché en tant que contrat au titre de l’article 1256 si elles ont lieu le dernier jour ouvrable de l’année d’imposition(1)
• Transactions sur contrats à terme réglementés (RFC) ou sur options sans actions si le contribuable fait le choix de l’article 988 (2)

Passons en revue chacun d’eux.

Comment un titre de créance est-il défini aux fins de l’article 988 ?

Une transaction visée à l’article 988 comprend l’acquisition d’un titre de créance ou le fait de devenir débiteur au titre d’un titre de créance libellé ou déterminé par référence à une monnaie non fonctionnelle. (3) Les instruments de dette comprennent les obligations, débentures, billets, certificats ou autres preuves de endettement.(4)

Les actions privilégiées sont-elles traitées comme un titre de créance aux fins de l’article 988 ?

Peut être. Le Code stipule que les actions privilégiées peuvent être incluses comme instruments de dette dans la mesure prévue par les réglementations du Trésor.(5) Un instrument étiqueté ou intitulé comme actions privilégiées n’est pas nécessairement imposé en tant que tel aux fins de l’impôt sur le revenu fédéral américain. Les actions privilégiées peuvent être considérées comme un instrument de dette si elles sont traitées comme un instrument de dette en vertu de la jurisprudence, des directives de l’IRS ou des réglementations du Trésor. (6) L’historique législatif qui a accompagné la promulgation de l’article 988 ne fournit pas d’indications sur le moment où les actions privilégiées pourraient être traité comme un titre de créance pour l’application de l’article 988. À la date d’écriture de ces lignes, nous n’avons pas de réglementation incluant les actions privilégiées.

Qu’est-ce qu’« un élément de dépense ou de revenu payé ou reçu après régularisation » ?

« Une dépense ou un élément payé ou reçu après l’accumulation » est « tout élément de dépense ou de revenu brut ou de recettes qui doit être payé ou reçu après la date à laquelle il a été ainsi accumulé ou pris en compte. »(7) Une transaction en vertu de l’article 988 comprend une dette relative au coût de marchandises vendues, ou une dette ou une créance relative à une dépense ou une recette en capital.(8) De plus, une dette relative aux impôts étrangers entre dans cette catégorie.(9)

Un contribuable doit-il choisir l’article 988 pour traiter les RFC et les options sans participation sur devises étrangères comme des transactions relevant de l’article 988 ?

Oui! Cette élection importante est souvent négligée par les contribuables. Les RFC et les options sans participation qui seraient évaluées à la valeur du marché en vertu de l’article 1256 sont pas imposées comme des transactions relevant de l’article 988 sauf si le contribuable choisit positivement d’adhérer au Code § 988. (10) Les contribuables supposent souvent à tort que les RFC et les options sans participation liées aux devises étrangères seraient automatiquement soumis à l’article 988. (11) Si un contribuable choisit d’adhérer au Code § 988 pour ses RFC et ses options sans participation , leurs gains et leurs pertes sont ordinaires en vertu du Code § 988, alors qu’ils restent soumis à la valeur de marché du Code § 1256.(12) Les réglementations du Trésor fournissent des exigences de choix détaillées auxquelles les contribuables doivent se conformer pour choisir en vertu de l’article 988.(13)

Les investisseurs et les commerçants obtiennent généralement des gains ou des pertes en capital sur leurs immobilisations. Pourquoi bénéficient-ils d’un traitement ordinaire pour les transactions visées à l’article 988 qui constituent des immobilisations en leur possession ?

L’article 988 prévoit un revenu ou une perte ordinaire pour tous contribuables, sans égard au fait que les transactions visées à l’article 988 soient en capital ou ordinaires. Le traitement ordinaire des transactions relevant de l’article 988 repose sur l’hypothèse selon laquelle les variations des taux de change (telles que les fluctuations de la valeur des devises étrangères) sont fonction des taux d’intérêt.(14) Le statut d’un contribuable en tant qu’investisseur, négociant, courtier ou négociant en couverture n’est pas pertinent : le les règles fiscales générales qui s’appliquent aux transactions en capital sont ignorées pour les transactions relevant de l’article 988.(15) En adoptant cette règle générale, le Congrès a conclu que le traitement des gains et des pertes de change comme d’habitude offre une « solution pragmatique ».(16)

Un contribuable peut-il réaliser une plus-value sur toute transaction en devises ?

Oui, pour certaines transactions. Un contribuable peut choisir dehors de l’article 988 pour certaines opérations en devises qui constitueraient des immobilisations entre les mains du contribuable si l’article 988 ne s’appliquait pas. Avec ce choix, un contribuable traiterait toutes ses transactions au titre de l’article 988 comme étant ordinaires. Cependant, en vertu du choix, le gain ou la perte visé à l’article 988 est traité comme du capital si le contrat de change est une immobilisation entre les mains du contribuable. et le contribuable a correctement identifié la transaction avant la clôture du jour où elle est conclue.(17)

Quelles transactions en devises sont admissibles au choix en vertu de l’article 988 ?

Un contribuable peut choisir de se soustraire à l’article 988 transaction par transaction s’il remplit cinq conditions :

1. Le gain ou la perte doit être un contrat à terme, un contrat à terme ou un contrat d’option qui est par ailleurs classé comme une transaction au titre de l’article 988.(18)
2. Le poste doit constituer une immobilisation entre les mains du contribuable.
3. La position ne doit pas faire partie d’un chevauchement fiscal. (19) Si un contrat soumis au choix prévu par le Code § 988 fait partie d’un chevauchement fiscal ou s’il devient ultérieurement partie d’un chevauchement fiscal, le choix est invalide et les gains sont traité comme ordinaire. L’IRS a le pouvoir d’invalider toute élection en ce qui concerne les pertes. En conséquence, si l’IRS ne fait rien, les pertes restent en capital mais si l’IRS invalide le choix, les pertes restent en capital.
4. La position ne peut pas être un RFC ou une option sans participation cotée sauf si le contribuable a choisi dans article 988.(20)
5. Le contribuable doit choisir de se soustraire à l’article 988 et se conformer à toutes les exigences d’identification, y compris l’identification de la transaction avant la clôture du jour où la transaction est conclue.

Quelle est la source des gains et pertes de change au titre de l’article 988 ?

La source nationale ou étrangère des gains et des pertes au titre de l’article 988 est déterminée en fonction de la résidence du contribuable dans les livres duquel l’actif, le passif ou l’élément de revenu ou de dépense est dûment reflété.(21) La résidence du contribuable est considérée comme la source des gains et des pertes en devises et des instruments financiers couverts par un choix en vertu de l’article 988.(22) Cela signifie que la plupart des contribuables américains traitent les gains et les pertes en devises comme des revenus de source nationale, à quelques exceptions près :

1. Si un contribuable est un étranger non-résident (ou une société étrangère engagée dans une activité commerciale ou commerciale aux États-Unis), le gain ou la perte de change est traité comme un revenu annuel ou périodique fixe ou déterminable provenant de sources américaines.(23)
2. Les revenus ou dépenses d’intérêts en vertu de l’article 1.988-3(c)(1) du Règlement du Trésor sont générés, alloués et répartis conformément aux règles fiscales applicables aux intérêts.(24)
3. Les dispositions de couverture de change de l’article 988(d) peuvent modifier les règles d’approvisionnement en intérêts.(25)
4. Une règle d’approvisionnement spéciale est prévue pour certains prêts à taux d’intérêt élevé qui sont libellés en (ou déterminés par référence à) une devise étrangère.(26)

Comment la résidence du contribuable est-elle définie à des fins de sourcing ?

Personnes

La résidence d’un particulier est le pays dans lequel se trouve son domicile fiscal.(27) La « résidence » est souvent l’endroit où le contribuable engage des dépenses déductibles lors d’un voyage d’affaires loin de chez lui.(28) Si les citoyens américains ou les étrangers résidents ne le font pas avoir un domicile fiscal, il est considéré comme étant les États-Unis.(29) Si les individus ne sont pas des citoyens américains ou des étrangers résidents, ils sont des étrangers non-résidents.(30)

Sociétés

Les sociétés constituées en vertu des lois des États-Unis, du District de Columbia ou de l’un des États sont traitées comme des résidents des États-Unis. Toutes les autres sociétés sont traitées comme des résidents de pays étrangers.(31)

Partenariats

Les sociétés de personnes qui sont des personnes américaines sont des résidents des États-Unis.(32) Une société de personnes est traitée comme un résident des États-Unis si elle est organisée en vertu des lois des États-Unis, du District de Columbia ou de l’un des États. Toutes les autres sociétés de personnes sont traitées comme des résidents de pays étrangers.(33) La part distributive d’un associé dans les gains ou les pertes de la société résultant des transactions en devises étrangères prend sa source dans le pays de résidence de l’associé.(34) Il existe une disposition anti-abus. Si une société de personnes est « formée ou utilisée pour éviter l’impôt en modifiant la source du gain ou de la perte de change », sa résidence est ignorée aux fins fiscales.(35)

Successions ou fiducies

Si une succession ou une fiducie est une personne américaine, sa résidence est aux États-Unis.(36) Toutes les autres successions et fiducies ne sont pas traitées comme des résidents des États-Unis.(37)